黄玉顺：天志：墨家的超越观念及其政治关切——墨子思想的系统还

[36] 岳经纶：《中国发展概念的再定义：走向新的政策范式》，《中国公共政策评论》第1卷，2008年版，第60页。

{2}60从逻辑的角度来看，采用列举法是无法穷尽列举对象的，这是列举法本身的局限性。进入专题： 非基本权利 宪法保护 。

客观权利则是指对权利的保护应当成为一种客观的价值基础，国家负有一种保障公民权利实现的积极义务，这种积极义务并不以公民行使请求权为前提。在宪政的视野里，对权利的保护是实行一体化的保护方式的。另一个方面是权利从自由权向社会权的转化的发展趋势。原旨主义和非原旨主义分别对应着保守主义和激进主义这两种宪政理念。其次是基本权利与非基本权利之间并无一条确定的分界线，有些非基本权利其实已为基本权利所涵盖。

另一方面是因为自然法学派作为一种价值法学，其学术流派的建立需以某种既定的价值元作为前提和基础，这些本原性的价值元必然是某些带有先验论色彩的当然命题，因此自然法学派将生命、自由和财产定位于天赋的基本权利是出于学术流派建构的需要，而并非人类权利生成状态的真实反映。人类社会进入工业文明时代以后，随着大规模社会化生产的兴起，人和人之间的联系越来越密切，出现了从身份向契约的转化，这个时期个人的自由越来越离不开其赖以生存的社会环境，自由权向社会权的转化就成为不可避免的趋势。从其功能来看，这两种理论并没有高下之分，对于不同类型的案件，两种理论各自有其独特的价值。

这种思维模式发展的必然逻辑结果就是，权利产生于宪法而非宪法确认权利，这将在根本上颠倒宪法文本与权利存在之间的关系，使权利由宪法的前提和基础转变为只有在宪法中权利才能找到自己的空间，这必将置权利于一种岌岌可危的境地。自由主义同时认为，权利本身具有个体性特征，只有个人才是自己权利的切实体验者和最佳维护者，不宜提倡社会权利这种集合式的权利，否则个人权利就会淹没在社会权利的汪洋大海中，个人权利的存在和保护就会受到威胁。基本权利作为自然权利的法律化，同样也是一个可以发展的体系。发展成熟的权利列入宪法的可能性比处于发展过程中的权利列入宪法的可能性要大。

这一问题又可分为两个层次：一个层次是列举数量的多和少的问题，列举过多会削弱宪法对具体权利的保护力度，列举少了则达不到宪法权利保护的目的。{2} 王广辉．论宪法未列举权利[J]，法商研究，2007，(5)。

基本权利由于其已经过一段比较长的时间的发展，已定型化为一种具有确定内容的权利，而非基本权利由于其形态尚未完全固定，容易受到外界因素的影响，因此当这种类型的权利受到侵害而产生保护需求时，如果这种保护需求得不到及时的实现，非基本权利存在发生变异的可能，甚至有可能变成一种现有权利体系的破坏性力量。宪法对权利的列举是宪法作为实证法对公民权利保护新需要的一种必要回应，这种回应不应当被解释为宪法只对列举的权利提供保护，否则宪法的权利保护功能就会受到严重削弱。宪法权利保障和宪法权利保护在对权利保护的方式和重点上存在差异性，这种差异性也自然反映在宪法对基本权利和非基本权利的保护方面。{3}98应当看到，从认识论的角度看，价值判断不同于事实判断，事实判断是一种是非判断，而价值判断是一种比较分析，如果说事实判断存在较高程度的确定性，那么价值判断则更多的体现为一种相对性，这种相对性体现在价值判断的判断标准本身是存在随时间变化而改变的可能的，而且不仅不同的判断主体会对同一判断标准会有不同的理解，就是同一判断主体对同一判断标准在不同时间也有可能产生不同理解，因此价值判断的结果只具有相对性。

{11}如何确定原意呢? 这需要从立宪时留下的资料中去寻找答案，要在立宪者留下的制宪会议记录、制宪者的言论、宪法文本等第一手资料中去捕捉线索，通过这些线索来揣摩制宪者的意图，通过揣摩到的意图来对宪法的具体条文进行解释，然后将解释的结果适用到具体的案件中去。对信息权的保护最早主要反映在民法和行政法的领域，民法领域主要解决信息侵权的问题，行政法领域主要解决行政相对人知情权的问题，这类部门法领域的保护手段用尽以后，信息权保护的问题就会自然而然地进入宪法层面。其原因在于，当时的制宪者认为，制宪的最终目的当然是为了对权利提供保护，这个目的是不言而喻的，因此宪法条款主要应用来规定国家机构的组成和机构之间的权力配置，以为权利的保障提供一个良好的制度基础。人类社会进入工业文明时代以后，随着大规模社会化生产的兴起，人和人之间的联系越来越密切，出现了从身份向契约的转化，这个时期个人的自由越来越离不开其赖以生存的社会环境，自由权向社会权的转化就成为不可避免的趋势。

宪法修正案中除有明确列举的明示权利之外，尚有边缘性的权利，这些权利虽未被列举，但对于保障和实现明示权利来说相当重要。三、非基本权利宪法保护的原则与途径（一）非基本权利宪法保护的原则1、最大限度保护原则。

相对于更具客观性的第一个问题而言，这一个问题涉及到更多的制权者的主观因素。{12} 张千帆．宪法学导论[M]，北京：法律出版社, 2004。

持共和主义宪政观的宪法比持自由主义宪政观的宪法列举的权利多。大多情况下，当我们说某人有权利做某件事的时候，我们的含义是，如果别人干预他做这件事，那么这种干预是错误的，或者至少表明，如果为了干涉的合理性，你必须提出一些特别的理由。【注释】[1] 这种情况的出现或者是由于立法技术所限，或者是由于认识所限，而不应当是一种明知而不为的情况，否则这样的立法将难以通过违宪审查。（二）非基本权利宪法保护之可能从实定法的角度来看，在特定的历史条件下，任何一个国家的实定宪法对权利的保护都是存在一定限度的，这种限度体现在权利保护范围的有限性和权利保护力度的差异性两个方面。自由主义宪政观秉承以个人自由为中心的原则，认为自由主要是一种消极自由，这种消极自由要求个人的自由活动空间应当得到尊重，国家权力不能轻易进入私人领域，只有在个人自由对他人和社会产生损害的情况下，国家权力的进入才是必要的和正当的。原旨主义和非原旨主义分别对应着保守主义和激进主义这两种宪政理念。

因为宪法是要付诸实施的，不是摆样子的。共和主义坚持公共性这一核心原则，信奉天下为公的政治理想。

自由的本质就是平等，它是指人从不平等的支配中走出来，在一个既无支配者也无被支配者的领域中活动。解决这种冲突的一种通行的方法是对这两种权利进行价值排序，根据排序的结果优先保护价值较高的权利。

而在伊朗王妃案[3]中，德国宪政法院则认为，根据德国宪法第一条人的尊严不可侵犯的原则，名誉权高于言论自由权，因此行使言论自由权不能对他人名誉造成损害，否则应当给予赔偿。从另一个方面看，当个人自由受到侵犯时，个人有权要求国家权力介入，而国家权力也有义务对个人自由提供保护。

美国的立宪主义者认为人的权利是自然权利，自然权利是发展和变动着的。从权利发展的历史来看，自由权是权利发展早期的一种形态，这种权利要求国家权力只提供消极保护，而无需对其进行积极保障。这种非基本权利如何进入宪法保护的大门的呢？最高法院大法官道格拉斯通过其独特的权利伴影（Penumbra）理论，通过对宪法的能动解释，成功地将隐私权引入宪法保护的范围。这种研究方法对于宪法理论的深入人心，对于宪法精神在具体法律制度中的生长都具有不可替代的作用。

实然层面的研究可以让宪法袪魅，使宪法真正融入普通的为我们所感知的现实生活。{1}53宪法文本作为一种语言载体，它是对人的观念的一种反映，由于语言对观念的反映本身并非一一对应而存在某种不可克服的局限性（如词不达意、言不尽意情况的存在），因此宪法对权利的列举本身存在准确性和完整性不足的问题。

从这里可以看出，宪法修改实际上是宪法解释的必然逻辑结果：每一次宪法解释都会对宪法的保护范围进行必要的扩张，这种扩张累积到一定程度的时候，其扩张后的范围总会在某一时刻达到宪法文本所能容纳的最大范围，此时继续作出扩张性的解释已经成为不可能，因此对权利保护的回应就必然走向宪法修改。基本权利之所以成为基本权利，其具体生成存在两种路径：一种是直接来源于人权，这种类型的基本权利是人类历史长期发展和人权理论不断演进的产物，这种基本权利是先定于宪法的。

{2}60从逻辑的角度来看，采用列举法是无法穷尽列举对象的，这是列举法本身的局限性。另一方面是指请求权——当个人权利受到侵犯时，可以向国家请求保护。

例如环境权作为一种新型的权利类型，它的发展和成熟有着一条清晰的轨迹：在人类社会进入工业文明时代以前，人类开发利用自然的能力处在较低的水平，人类对自然环境的影响和破坏微乎其微，即使产生某种程度的影响，此时环境的变化也尚未达到使人类自身的生存环境恶化的境地，这种变化并未使人类感到其生存受到影响和威胁。正是由于这个原因，宪法对非基本权利的保护更多的体现为权利保护而非权利保障。进入专题： 非基本权利 宪法保护 。而对于宪法的权利保护领域而言，非原旨主义对宪法权利的保护则更为有利，这一点在联邦最高法院成功地将隐私权引入宪法保护领域的系列案件中体现得犹为明显。

宪法作为一种根本法和高级法，它的应然层面的色彩要比其它法律更浓厚一些，因此从应然层面对宪法进行定位和研究就是一种不可或缺的方法。权利保护是权利存在的基础，缺乏保护的权利是一种不完整的权利。

目前在工业发达国家，环境问题已得到比较好的解决，环境权作为一种新型的基本权利也得到了有效的保护。{7}143这种宪政观认为，宪法主要是用来调整国家和个人之间关系的公法规范，在国家和个人之间应当有一条明确的界限划分，因此要求国家与社会的相对分离。

在宪法作为权利保护的基础性法律的背景下，宪法权利保护的类型是无需作出基本权利和非基本权利的区分的，因为在宪法的视野里，基本权利和非基本权利都是人的权利，这些权利并不会由于人为的分类而在保护的力度和保护的方式上有实质性的差别。{6}徐显明．公民权利义务通论[M]，北京：群众出版社，1991。